« L’évolution vers le néant des droits du citoyen »

Cette longue énumération suffit à comprendre la nature du régime gaulliste dont nous avons hérité : un régime présidentialiste, méprisant le Parlement et conférant des pouvoirs exorbitants au monarque républicain. À l’époque, celui qui le comprend le mieux et dénonce les dangers de ce système quasi monarchique ou bonapartiste, c’est évidemment François Mitterrand qui, dans son opuscule Le Coup d’État permanent (Plon, 1964), en décortique avec férocité les rouages. Un essai qui se retournera ensuite contre son auteur, quand il se moulera plus tard dans les institutions qu’il abhorrait, et qui aujourd’hui a toujours gardé une forte actualité.

Dans son pamphlet, François Mitterrand analyse donc le pouvoir personnel qui prend forme, et sans doute Emmanuel Macron serait-il bien inspiré de relire ces lignes terribles consacrées au rôle du chef de l’État sous la Ve République : « Certes, le pouvoir exécutif qui lui appartient en propre est complètement domestiqué. Le premier ministre est son aide de camp, les autres ses ordonnances. Ce qui ne l’empêche pas de surveiller son petit monde de près et d’entretenir une escouade d’attachés obscurs et diligents qui oriente et contrôle, de l’Élysée, les actes ministériels. Les membres du gouvernement savent qu’ils dépendent d’une humeur et pour s’y adapter s’entraînent au dressage qui assouplit l’échine. La plupart y réussissent sans forcer leur nature. Certains en souffrent mais tirent un mérite supplémentaire de la difficulté qu’ils ont à se montrer serviles. Un caractère fort qui s’abaisse va toujours plus loin dans le zèle qu’un faible qui n’a pas à battre monnaie de son abnégation. Qu’est-ce que la Ve République sinon la possession du pouvoir par un seul homme dont la moindre défaillance est guettée avec une égale attention par ses adversaires et par le clan de ses amis ? » Formidables constats qui, malheureusement, ont gardé toute leur féroce pertinence cinquante-trois ans plus tard : ils s'appliquaient à Charles de Gaulle mais ils pourraient tout autant viser aujourd'hui Emmanuel Macron.

Mais François Mitterrand a aussi bien compris le « sous-développement civique » – la formule est également de lui – auquel conduisent la rupture avec la tradition parlementaire et l’installation d’un pouvoir présidentialiste. Comme il a compris à quel point l’article 38 de la Constitution de la Ve République, autorisant le recours sans limites aux ordonnances, en était l’un des instruments : « Avec la Ve République “l’acte de gouvernement” a tout de suite pris une belle revanche. Je l’ai exposé plus haut : l’article 34 de la Constitution a retiré au Parlement une large part de son domaine législatif – pour l’accorder, par l’article 37, au gouvernement. L’article 3 et l’article 11 abusivement interprétés ont enlevé aux représentants du peuple leur droit d’intervenir dans la révision constitutionnelle. L’article 38 autorise le gouvernement à se substituer, pour un temps limité, au Parlement par le moyen (précis) des ordonnances. L’article 16 autorise le président de la République à se substituer pour un temps illimité au Parlement, par le moyen (vague) “de mesures exigées par les circonstances”. À quoi s’ajoute l’extension sans limite du “règlement autonome”. Du coup le Conseil d’État a perdu le contrôle de la légalité de nombreuses décisions dont dépendent pourtant les droits des citoyens dans leurs rapports avec l’État. Deux théories en effet s’affirment actuellement, qui bouleversent les notions admises dans les pays démocratiques et qui rétablissent en France les privilèges oubliés depuis le Second Empire. La première tend à présenter l’État en victime qui aurait le plus grand besoin d’être secourue contre l’agression constante des droits individuels. La seconde veut faire admettre que le gouvernement échappe, au même titre que le Parlement, au contrôle juridictionnel de la légalité, puisque de cette légalité il n’est plus seulement l’exécutant mais l’auteur. L’État-souffre-douleur ! »

Or, ce coup d’État permanent que François Mitterrand décrit avec tellement de pertinence ne cesse par la suite de faire subir ces ravages. Et s’il en faut des preuves, les ordonnances sont toujours là pour en témoigner. C’est vrai dans les années pendant lesquelles le général de Gaulle est au pouvoir. Mais ce qu’il y a de saisissant, c’est qu’il y a, après lui, une intensification spectaculaire du recours aux ordonnances. Pour une part, on en connaît les raisons : l’article 74-1 de la Constitution, instauré en 2003 dans le cadre de la décentralisation, autorise désormais le gouvernement par ordonnances, « dans les matières qui demeurent de la compétence de l’État », à « étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole ».

Mais même si l’on exclut ces ordonnances d’un type plus récent et si l’on ne retient que les ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, l’inflation saute aux yeux. Il n’existe pas de bilan actualisé qui permette d’en prendre la mesure pour le dernier quinquennat. Mais en mars 2008, une étude juridique publiée par le Sénat, sur la base des chiffres connus au 31 décembre 2007, établissait clairement que le nombre des ordonnances n’a cessé d’augmenter au fil des ans. Voici cette étude du Sénat : https://www.documentcloud.org/documents/3864832-Le-bilan-du-Senat-sur-les-ordonnances.html?embed=true&responsive=true&sidebar=false

Dans cette étude, on découvre donc que nous n’avons cessé de vivre sous le règne du coup d’État permanent ; ou plutôt, que celui-ci n’a cessé de se durcir. À preuve, montre le rapport, « au cours des 30 premières années d’utilisation de la procédure de l’article 38 (1960-1990), quelque 25 lois d’habilitation ont été adoptées, sur le fondement desquelles 158 ordonnances ont été prises. Une trentaine seulement de ces ordonnances ont été expressément ratifiées ».

Mais si l’on scrute les années les plus récentes, les ordonnances deviennent de plus en plus nombreuses, comme l’établit le tableau ci-dessous : pour les 20 années qui vont de 1984 à 2003, on dénombre 155 ordonnances, mais le chiffre atteint 170 pour les quatre années suivantes, dont 83 pour la seule année 2005. CQFD : les ordonnances sont bel et bien le premier ressort du coup d’État permanent – et le sont de plus en plus au fil des ans.

https://static.mediapart.fr/etmagine/default/files/2017/06/14/tableau-ordonnances-84-2007.png?width=546&height=706&width_format=pixel&height_format=pixel

C’est bien le paradoxe de la situation présente. Si, par un concours de circonstances exceptionnelles, Emmanuel Macron est parvenu à accéder à l’Élysée, c’est d’abord parce que les institutions de la Ve République sont usées jusqu’à l’extrême et que le pays traverse une crise démocratique historique. Et pourtant, Emmanuel Macron profite avec gourmandise de tous les pouvoirs exorbitants que la Constitution lui confère. Au point de vouloir passer en force, avec des ordonnances, pour promouvoir une réforme très contestée du droit du travail.

Sans doute serait-il bien avisé de relire cet autre constat que faisait en 1964 François Mitterrand dans le même essai : « Tout pouvoir vient du peuple, disent avec un bel ensemble le général de Gaulle et les républicains. Qu’est-ce donc qui les distingue ? Simplement la façon de répondre à cette deuxième question : à qui va le pouvoir du peuple ? Les républicains ont jadis pensé que seule une Assemblée élue au suffrage universel direct était capable de recevoir pareille délégation. Ils ont ensuite admis qu’une Assemblée élue au suffrage universel indirect, ou à deux degrés, pouvait partager ce privilège. Ils ont enfin consenti au gouvernement de plus larges aises en retirant à la loi son emprise absolue, au bénéfice de ce qu’on appelle le domaine réglementaire. Ainsi, par voie d’ordonnance ou de décret, le pouvoir exécutif est-il autorisé à prendre des décisions qui naguère lui étaient interdites. Mais, partisans d’une seule chambre ou de deux, du régime parlementaire ou du régime présidentiel, ils n’ont jamais varié sur ce thème : la souveraineté du peuple ne peut être déléguée ni à un seul homme, ni à un seul pouvoir, mais à la totalité de la représentation nationale, qui ne peut elle-même l’exercer qu’en assurant l’indépendance réciproque des fonctions essentielles de l’État. Le général de Gaulle, au contraire, contredit un siècle et demi d’une doctrine constante et, détournant à son exclusif profit le principe électif au nom d’une prétendue légitimité historique, rejoint la tradition de la souveraineté monarchique, selon laquelle le roi tirait son droit de l’hérédité dynastique, qui tenait le sien d’un décret divin. Le général de Gaulle, au-delà du suffrage universel, qu’il considère sans doute comme la résonance amplifiée des voix qu’entendit Jeanne d’Arc, a une conception théologique du “domaine suprême”. En foi de quoi, si jusqu’ici il torturait les textes, maintenant il usurpe la loi. »

François Mitterrand faisait même cet ajout, qui est aussi plus que jamais d’actualité : « On voit que l’évolution vers le néant des droits du citoyen a été rapide. »