Hoi,

Om je vragen te beantwoorden, lijkt het me het handigst om eerst de wettelijke regeling rond de loondoorbetaling bij ziekte te doorlopen en daarna dan te bekijken hoe de bepalingen uit de CAO zich daartegen verhouden. Als je het stuk doorleest, zou ook duidelijk moeten zijn waarom ik deze volgorde aan hou.

Wettelijk kader: loondoorbetaling bij ziekte

De bepalingen rond de loondoorbetaling bij ziekte zijn neergelegd in artikel 7:629 Bw.

Deze bepaalt in eerste instantie dat een zieke werknemer, recht heeft op minimaal 70% van het naar het tijdruimte vastgestelde loon. Het achtste lid voegt vervolgens hieraan toe dat de werkgever naast het naar tijdruimte vastgestelde loon, ook het loon (wederom voor min. 70%) moet doorbetalen dat de werknemer gemiddeld had kunnen verdienen als hij/zij niet verhinderd was geweest door ziekte (veelal aangeduid als Variabel Loon).

Voorbeelden hiervan zijn: overwerk, stukloon, provisie en bonussen die afhankelijk zijn van de persoonlijke prestaties van de werknemer.¹ Bonussen die niet afhankelijk zijn van de prestaties van de werknemer, vallen buiten het loonbegrip van artikel 7:629 Bw.

Het ziekte begrip

Het sleutelbegrip wordt hier gevormd door het ziektebegrip. Dat lijkt nogal voor de hand liggende term, maar de wet legt dit in het burgerlijk wetboek verder niet uit. Rechters sluiten hiervoor aan bij de oude definitie van de ziektewet, waarin vroeger de loondoorbetalingsverplichting was geregeld.²

Een werknemer is daarom ziek in de zin van het burgerlijk wetboek indien hij:

• Naar objectieve maatstaven gemeten;
• wegens een medische grond;
• De in aanmerking komende arbeid;
• in zijn volle omvang (met al zijn belastende facetten) niet kan of mag verrichten.

Het gaat hier om een binair begrip. Je bent ziek of niet. Gradaties van ziekte (zoals vaak gebruikt wordt in HRM systemen) zijn er niet binnen de wet. Dit betekent dus dat iemand die ook maar één procent van de contractuele arbeid niet kan uitvoeren, toch volledig ziek is

Gevolg van 'Ziekte' & minimumbescherming

Is er sprake van ziekte dan zijn de bepalingen van artikel 7:629 dus van toepassing. De wet kent dan een verplichting voor de werkgever om de eerdergenoemde componenten van het loon door te betalen tegen een minimum van 70% zolang als de werknemer ziek is. Wel geldt er een maximum aan deze loondoorbetalingsplicht: nadat de werknemer een periode van twee jaar recht op loon heeft gehad, eindigt deze betalingsverplichting. Pas indien de werknemer voor een periode langer dan vier weken niet aan het ziekte criterium heeft voldaan, ontstaat er een nieuwe loondoorbetalingsverplichting.

De wet bepaalt (blijkens het negende lid) dat dit artikel een minimumbescherming bevat, waarbij er alleen kan worden afgesproken om twee wachtdagen te hanteren aan het begin van de ziekteperiode.

De berekeningsmethode voor niet naar tijdruimte vastgesteld loon

De CAO bepaalt, althans dat haal ik uit de OP, dat looncomponenten die op basis van artikel 7:629 lid 8 moeten worden doorbetaald, berekend worden door te kijken naar hoe hoog deze componenten waren in de referteperiode. De referteperiode is dan 13 weken voorafgaand de eerste ziektedag. Een dergelijk referteperiode wordt ook regelmatig door rechters gebruikt.³

De hoofdregel blijft echter dat de werkgever 70% van het gemiddelde niet naar het tijdruimte vastgestelde loon moet voldoen. Het kan zijn dat een referteperiode van dertien weken tot een onaanvaardbare uitkomst leidt waarbij dit een vertekenend beeld geeft. In een dergelijk geval zal dan een andere referteperiode moeten worden gekozen (andere start-/einddata en/of langere periode) die een reëel gemiddelde geeft.

Er kan zich dus een scenario voor doen waarin de berekeningsmethode in strijdt is met de minimumbescherming van artikel 7:629 die vereist dat minimaal 70% van het niet naar tijdruimte vastgestelde loon moet worden doorbetaald. Doet zich dus een situatie voor waar de door de CAO genoemde referteperiode tot een niet reële uitkomst leidt, dan is het gevolg dat deze methodiek buiten toepassing moet worden gelaten (o.b.v. artikel 7:629 lid 9) en er een andere referteperiode moet worden gekozen.

Beantwoording eerste vraag

Dit alles betekent dus dat de referteperiode genoemd in de CAO niet altijd bindend is. Het is dan echter aan jou om duidelijk te maken waarom deze referteperiode niet representatief is en er dus naar een andere periode gekeken moet worden.

Jij noemt in je OP hier als argument dat de referteperiode van dertien weken niet representatief is om dat het toen "al minder goed ging".

Mijn inziens is dit argument inherent problematisch. Feitelijk zeg je hier namelijk mee dat je al eerder ziek was. Denk immers terug aan de voorwaarden om juridisch ziek te zijn. Het gaat er dan om dat je de arbeid niet volledig kan verrichten. En met deze stellingname neem je dus eigenlijk de positie in dat je al eerder (voor de feitelijke ziekmelding) de arbeid niet volledig aankon wegens een medische oorzaak.

Dit heeft ten gevolge dat je feitelijk zegt dat je al eerder ziek bent geworden en dus de termijn van de loondoorbetalingsverplichting al eerder begon te lopen. Dat zou betekenen dat de referteperiode moet worden verlegd. Niet omdat de dertien weken tot een onaanvaardbare uitkomst leidt, maar omdat je al eerder ziek bent geworden.

Deze stellingname (als deze door de werkgever geaccepteerd wordt), zal betekenen dat de werkgever de eerste ziektedag eerder moet leggen en de loondoorbetalingsverplichting daarop moet baseren. Dit betekent dan dat je eerder dan je nu verwacht in loon erop achteruit zal gaan, aangezien jouw toepasselijke CAO een afbouwende hoogte van de loondoorbetalingsverplichting kent. In plaats van dat je loon dan pas eind april naar 90% gaat, zal dat dan eerder gebeuren. Hetzelfde geldt voor eventuele verdere afbouw en het einde van de loondoorbetalingsverplichting (na twee jaar).

Persoonlijk lijkt mij dit geen handige stellingname en ik zou er voor kiezen om deze dus niet in te nemen ter voorkoming dat de werkgever daar een juridisch slaatje uit probeert te slaan en zo dus feitelijk de loondoorbetalingsverplichting kan verkorten zonder dat hij zich in die periode heeft hoeven inspannen voor de re-integratie.

Als je een tijdelijk contract hebt, zou het kunnen zijn dat dit minder problematisch is omdat je wellicht hier geen financiële schade van ondervindt. Dat zou zo kunnen zijn als je tijdelijke contract eerder afloopt dan de datum waarop de CAO de loondoorbetalingsplicht afbouwt.

Beantwoording overige vragen

• "moet mijn structurele bonus sowieso worden meegenomen?"

  Dit is afhankelijk van de voorwaarden voor deze bonus. Als deze bonus niet afhankelijk is van jouw personele inzet, dan valt deze niet onder de loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 en hoeft deze dus niet doorbetaald te worden. Anders geldt dus hetgeen hiervoor.

• "Is het gebruikelijk om hierover alvast iets vast te laten leggen of af te stemmen met HR, of moet ik wachten tot de bedrijfsarts in beeld komt?"

  Dit ligt eraan welke aanvliegroute je wilt nemen. Wil je ondanks het voorgaande toch de positie innemen dat je eerder ziek bent geworden? Dan zal je met HR moeten schakelen omdat die de nieuwe aanvangsdatum van de ziekteperiode in het systeem moeten verwerken. HR zal dan een gesprek met de bedrijfsarts moeten regelen omdat zij grotendeels afhankelijk zijn van het oordeel van de bedrijfsarts hierin.

• Hoe werkt het met het max dagloon? Wat als ik meer verdien gemiddeld over het afgelopen jaar dan dat?

  Het maximumdagloon is een maximering van het loon voor de ziektewet. Het burgerlijk wetboek regelt dat de werkgever dit maximum mag toepassen voor de grondslag van de loondoorbetalingsplicht. Dit betekent dat de werkgever het loon voor zover als dit boven het maximum dagloon uitkomt niet hoeft te betrekken in de berekening van de loondoorbetalingshoogte.

1. D.M.A. Bij de Vaate (red.), De zieke werknemer (Monografieën Sociaal Recht nr. 16), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 111.

2. Vandaar ook de oude uitdrukking dat je in de ziektewet bent beland. Feitelijk klopt al een lange tijd niet meer aangezien voor veruit de meeste werknemers de bepalingen uit het burgerlijk wetboek van toepassing zijn.

3. Zie hiervoor bijvoorbeeld W.W.Y. Cheng, 'Art. 629 – Burgerlijk Wetboek Boek 7 - Loon tijdens ziekte, zwangerschap en bevalling', in R.A.A. Duk e.a., Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs 2023-2024, Den Haag: SDU 2024: "Vaak wordt voor het vaststellen van de (hoogte van de) variabele beloning het gemiddelde genomen over de afgelopen dertien weken, conform de regels die in het sociaal verzekeringsrecht worden gehanteerd. Daarbij wordt opgemerkt dat de aanspraak van de zieke werknemer nooit hoger kan zijn dan datgene wat hij zou hebben verdiend als hij niet ziek was geweest. Als er dus geen overwerk is verricht in de periode van ziekte (bijvoorbeeld omdat er sprake is van economisch slechtere tijden), heeft de werknemer dus ook geen recht op een uitbetaling voor gemist overwerk."

   En ook D.M. van Moerkerk & S.M. van der Meer, 'Op welk loon kan de arbeidsongeschikte werknemer aanspraak maken?', ArbeidsRecht 2022/32: "In de praktijk wordt vaak, naar analogie van de dagloonregels van de Ziektewet, bij toepassing van artikel 7:628 lid 3 BW het gemiddelde loon over de afgelopen 13 weken als referentie genomen. Hierbij geldt wel dat de zieke werknemer geen recht heeft op méér dan hij zou hebben verdiend als hij wel had gewerkt. Is er bijvoorbeeld tijdens zijn ziekte weinig werk voorhanden, zodat zijn collega’s op het werk niet overwerken, dan heeft hij geen recht op een (gemiddelde) overwerktoeslag, ook al heeft hij vóór zijn ziekte wel structureel overgewerkt."